一、EPC總包合同中的固定總價原則上不能被突破

（一）EPC總包合同概念

EPC是Engineering Procurement Construction的簡稱，分別對應的是工程(Engineering)、采購（Procurement）和建設（Construction），是國際通用的工程總承包產業(yè)的總稱。

具體為承包人受發(fā)包人的委托，按照合同的約定對工程建設項目的設計、采購、施工、試運行等實行全過程或若干階段的承包。通常承包人在總價合同條件下，對其所承包工程的質量、安全、費用和進度進行負責 。

（二）固定總價原則上不能被突破的相關規(guī)定

EPC工程總承包模式最初源于西方國家私人企業(yè)主在工業(yè)或民用建筑中，通過固定的投資額和工程進度要求營造滿足其功能需求的建筑產品。所以EPC模式下，合同一般采用固定總價的形式。

如國際咨詢工程師聯(lián)合會FIDIC于1999年發(fā)布的銀皮書《EPC/交鑰匙項目合同條件》14.1條約定的合同價格為固定總價，F(xiàn)IDIC于1995年發(fā)布的橘皮書《設計-建造和交鑰匙合同條件》13.1約定的也是固定總價，住房城鄉(xiāng)建設部、國家工商總局聯(lián)合印發(fā)的《建設項目工程總承包合同示范文本》（GF-2011-0216）14.1.1 約定：“本合同為總價合同，除根據(jù)第13條變更和合同價格的調整，以及合同中其它相關增減金額的約定進行調整外，合同價格不做調整?！?/span>

《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。

《招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定：“ 招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！?/span>

《住房與城鄉(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》規(guī)定：“工程總承包項目可以采用總價合同或者成本加酬金合同?！?/span>

《上海市工程總承包試點項目管理辦法》第十九條（合同形式）規(guī)定：“工程總承包項目宜采用總價包干的固定總價合同，合同價格應當在充分競爭的基礎上合理確定，除招標文件或者工程總承包合同中約定的調價原則外，工程總承包合同價格一般不予調整?！?/span>

深圳市住房和建設局印發(fā)的《EPC工程總承包招標工作指導規(guī)則（試行）》規(guī)定：“建議采用總價包干的計價模式，但地下工程不納入總價包干范圍，而是采用模擬工程量的單價合同，按實計量?！?/span>

住房城鄉(xiāng)建設部《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（征求意見稿），第17條規(guī)定：“工程總承包項目宜采用固定總價合同。建設單位和工程總承包單位依據(jù)住房城鄉(xiāng)建設主管部門制定的計價規(guī)則，在合同中約定工程總承包計價方式和計價方法。依法必須招標的工程項目，合同固定價格應當在充分競爭的基礎上合理確定。除合同約定的變更調整部分外，合同固定價格一般不予調整。除雙方合同明確約定外，建設單位不得將工程總承包項目的審計結論作為結算依據(jù)?！?/span>

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十八條也規(guī)定：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

從以上相關規(guī)定來看，工程總承包項目主要采取固定總價的計價方式，顧名思義固定總價應指除雙方合同約定的風險或調價因素外，固定總價應不予調整。在招投標時，投標人的投標價格是建立在全面了解投標項目工程量、需投入時間及相應風險的基礎上進行的報價和中標，且雙方依照招標文件和中標人的投標文件訂立了書面合同。故該屬于合同實質性內容的固定總價在原則上不能被突破。

二、如需突破EPC總包合同的固定總價，需滿足哪些條件

EPC承包合采用固定總價模式的原則上不得突破總價據(jù)實結算。如確實有必要突破總價據(jù)實結算，則應分如下情況處理：

（一）第一種情況：該項目并非依法必須進行招投標的項目

依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外?！?/span>在后期具體實施中，確實存在因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化，則可以簽訂補充合同據(jù)實結算。

（二）第二種情況：該項目依法屬于必須招標的建設工程項目

1.必須進行招標的項目規(guī)定如下：

《招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”

《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條規(guī)定，大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；

（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；

（五）城市軌道交通等城建項目。

《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條規(guī)定：“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：

（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。”

及第三條規(guī)定：“使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目?！?/span>

針對上述規(guī)定范圍內的項目，根據(jù)《必須招標的工程項目規(guī)定》第五條規(guī)定，其勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：

（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；

（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；

（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。

同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規(guī)定標準的，必須招標。”

2.根據(jù)《民法典》第五百三十三條規(guī)定：

“ 合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”此時，應當綜合考慮以下幾方面因素：

（1）固定總價合同所對應的承包范圍是否明確；

（2）爭議的工程量是否在合同約定固定總價的承包范圍和風險范圍之內；

（3）是否存在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的情形

（4）發(fā)包人對于合同外增加工程量是否有明確指示及相應書面確認文件；

（5）施工過程中是否發(fā)生或設計變更或合同變更導致工程量增加的情形，若有該等情形是否屬于承包人應當審查、注意的設計變更、工程量清單缺項或偏差。

如果滿足以上條件，則可以考慮突破EPC合同固定總價對超出部分據(jù)實結算。

另外，在某些特殊情況下，如EPC合同因違反招投標法的強制性規(guī)定而被確認無效，仲裁機構或人民法院有可能參照合同關于工程價款的約定及已經實際完成比例折價補償承包人。

綜上所述，固定總價的EPC合同，原則上對固定總價不做變動，如要變動需要綜合考慮實際情況，且變動范圍不宜過大。

本文來源：杜哥說法，工程造價管理整理

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